9. [...] en la actualidad esta jurisdicción considera que esa postura no es la más adecuada para la correcta aplicación del derecho, ya que de la combinación del mencionado artículo 1341 y del 1321 del Código Civil que dispone que “Los contraescritos no pueden surtir su efecto sino entre las partes contratantes; no tienen validez contra los terceros”, se desprende que la evidencia por excelencia de la simulación es el contraescrito cuando es una de las partes del contrato quien invoca que se trata de una convención simulada y que, como regla general, se trata de una prueba que debe ser suministrada por escrito. [...] 26. Por lo tanto, a partir de esta decisión y por los motivos expuestos con anterioridad, esta Corte de Casación asume la postura de que, en casos como el de la especie, la sola pretensión de declaratoria de simulación de un contrato, conlleva el propósito de que el tribunal apoderado a su vez declare y reconozca expresamente la eficacia jurídica del contrato disimulado, aun cuando no haya un pedimento explícito al respecto.
Los vendedores demandaron la nulidad por simulación de una venta inmobiliaria alegando que el negocio real era un préstamo; la corte acogió la demanda con base en testigos y declaró nula la venta sin pronunciarse sobre el préstamo. La Primera Sala varió su criterio en dos puntos: entre las partes la simulación debe probarse por escrito (contraescrito o principio de prueba por escrito), salvo fraude, dolo, vicio del consentimiento o que la invoque un tercero; y la simulación relativa no anula el acto aparente sino que obliga al juez a reconocer de oficio la eficacia del acto disimulado, sin violar el principio dispositivo.
Quien defienda la validez de una venta atacada por simulación por la contraparte contratante puede exigir prueba escrita del acto secreto y oponerse a la prueba testimonial; quien demande la simulación debe aportar contraescrito o principio de prueba por escrito y pedir expresamente el reconocimiento del acto disimulado (p. ej. préstamo con garantía).